Ist ein Unternehmer insolvent, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass er nicht ausreichend zuverlässig und (finanziell) leistungsfähig ist. Es stellt daher einen Ausschlussgrund im Vergabeverfahren dar, wenn über das Vermögen von Bewerbern oder Bietern ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde oder mangels kostendeckenden Vermögens die Eröffnung abgewiesen wurde. Auftraggeber können nur in Ausnahmefällen von einem Ausschluss vom weiteren Vergabeverfahren absehen.

Der maßgebliche Zeitpunkt

Eine Insolvenz von Bewerbern bzw Bietern wirken sich negativ auf deren Leistungsfähigkeit, einen Teilbereich der Eignung, aus. Für die Beurteilung dieses Ausschlussgrundes kommt es daher auf den gesetzlich festgelegten maßgeblichen Zeitpunkt für das Vorliegen der Eignung an. Abhängig von der Verfahrensart kann das der Zeitpunkt des Ablaufs der Teilnahmeantragsfrist, der Angebotsöffnung oder der Aufforderung zur Angebotslegung sein. Ein Insolvenzverfahren, das vor Bekanntmachung des Vergabeverfahrens beendet wurde, ist somit in keinem Fall schädlich.

Die Eignung muss zum maßgeblichen Zeitpunkt bestehen und darf auch danach nicht mehr verloren gehen – unabhängig davon, ob die Eignung zu einem späteren Zeitpunkt wiederauflebt. Dementsprechend stellt selbst ein vor der Zuschlagserteilung eröffnetes und wieder aufgehobenes Insolvenzverfahren einen Ausschlussgrund dar. Auftraggeber haben das Vorliegen der Eignung nur dann erneut nachzuprüfen, wenn sie konkrete Hinweise oder Kenntnis über den Verlust eines Eignungselements erlangen.

Für den Fall der Insolvenzeröffnung nach Zuschlagserteilung wird in manchen Verträgen ein Rücktritts- oder Vertragsauflösungsgrund vereinbart, wobei dies seit der Insolvenzrechtsnovelle 2010 nur noch eingeschränkt zulässig ist. Die Einleitung eines Insolvenzverfahrens kann unter Umständen auch eine nachträgliche Vertragsänderung darstellen. Nachträgliche Vertragsänderungen sind jedoch aufgrund des Gleichbehandlungs-, Nichtdiskriminierungs- und Transparenzgebotes nur in ausgewählten Konstellationen zulässig.

Es ist zwischen unzulässigen wesentlichen und zulässigen unwesentlichen Änderungen zu unterscheiden. Eine nachträgliche Insolvenz stellt etwa dann eine zulässige unwesentliche Vertragsänderung dar, wenn im Zuge einer Unternehmensumstrukturierung insolvente Auftragnehmer oder Betriebsteile aus der Masse erworben werden.

Als Nachweise für das Nicht-Vorliegen des Ausschlussgrundes können Auftraggeber einen Auszug aus der Insolvenzdatei oder gleichwertige Dokumente der zuständigen Behörde des Sitzstaates des Unternehmens verlangen.

Die Ausnahmen

Grundsätzlich sind Auftraggeber bei Vorliegen des Ausschlussgrundes verpflichtet, betroffene Bewerber oder Bieter aus dem Verfahren auszuscheiden. Sie können vom Ausschluss von Bewerbern bzw Bietern allerdings dann Abstand nehmen, wenn diese hinreichend nachweisen, dass ihre Leistungsfähigkeit für die Durchführung des Auftrages ausreicht. Das ist beispielsweise bei einem Lieferauftrag der Fall, wenn das Unternehmen den Liefergegenstand noch auf Lager hat und diesen auch liefern kannn. Das Absehen vom Ausschluss liegt in diesen Fällen im Ermessen der Auftraggeber.

Darüber hinaus können Auftraggeber aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses vom Ausschluss Abstand nehmen. Derartige Gründe liegen vor, wenn auf die Beteiligung des Unternehmens nicht verzichtet werden kann. Als Beispiel kann z.B. die dringend erforderliche Beschaffung eines Impfstoffes, welcher bloß bei dem insolventen Unternehmer in ausreichender Menge vorhanden ist, angeführt werden.

Inhouse-Vergaben sind vom Anwendungsbereich des Vergaberechts ausgenommen. Das Bundesvergabegesetz normiert genaue Kriterien, wann so eine Vergabe vorliegt und somit von seinem Anwendungsbereich ausgenommen wird. Ein wesentliches Kriterium ist, dass der Auftraggeber einen ausschlaggebenden Einfluss auf die strategischen Ziele und die wesentlichen Entscheidungen des Auftragnehmers ausübt (Kontrollkriterium). Das geschieht meist durch Anteile am Unternehmen.

Bei Umstrukturierungen sollten Auftraggeber überprüfen, ob sie laufende Inhouse-Verträge neu ausschreiben müssen.

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat sich mit einem Fall beschäftigt, bei dem der Auftraggeber während der Vertragslaufzeit eines Inhouse-Auftrags die Kontrolle über den Auftragnehmer verloren hat. Im Mai 2022 entschied der EuGH, dass die Voraussetzungen für eine ausgenommene Inhouse-Vergabe während der gesamten Vertragslaufzeit vorliegen müssen. Sollte der Auftraggeber die Kontrolle über einen Inhouse Auftragnehmer verlieren, muss er den Auftrag neu ausschreiben.

Der Fall vor dem Europäischen Gerichtshof (Rs C-719/20, Comune di Lerici)

Die italienische Gemeinde Lerici hatte 2005 ein Unternehmen (ACAM) inhouse mit der Abfallbewirtschaftung beauftragt, an dem sie gemeinsam mit anderen Gemeinden beteiligt war. Der Vertrag lief bis 2028. Im Zuge einer Umstrukturierung im Jahr 2013 übernahm ein börsennotiertes Unternehmen (IREN) im Rahmen einer Ausschreibung alle Anteile der Gemeinden an der Auftragnehmerin ACAM, darunter auch die Anteile der Gemeinde Lerici.

Nachdem die Zuständigkeit für die Abfallbewirtschaftung von der Gemeinde auf die Provinz überging, der die Gemeinde angehört, hat die Provinz die ACAM im Jahr 2018 wieder ohne Ausschreibung beauftragt. Die Gemeinde Lerici erhob daraufhin eine Klage, da wegen mangelnder Kapitalbeteiligung keine Inhouse-Vergabe möglich sei.

Der EuGH sah die Beauftragung von 2018 als bloße Fortsetzung des ursprünglichen Vertrages und befand die Fortführung des inhouse vergebenen Auftrags ohne Ausschreibung als rechtswidrig. Der öffentliche Auftraggeber sei nicht mehr am Auftragnehmer beteiligt und könne über diesen keine Kontrolle ausüben. Es hätten sich die grundlegenden Bedingungen des Inhouse-Auftrags geändert und eine Ausschreibung wäre daher erforderlich gewesen.

Der EuGH sieht auch keine Möglichkeit, dass der neue Auftragnehmer den Auftrag weiterführen könnte. Das sei nur bei Aufträgen möglich, die ursprünglich schon im Rahmen eines Vergabeverfahrens vergeben wurden. Für den EuGH änderte auch nichts, dass die IREN die Anteile des Auftragnehmers in einem Vergabeverfahren erworben hat.

Bei einer elektronischen Auktion werden die eingereichten Angebote wiederholt automatisch klassifiziert und gereiht. Damit können die BieterInnen die Rangfolge ihrer Angebote bzw. den aktuell niedrigsten Preis während der laufenden Auktion einsehen und entsprechend nachbessern. Je nach Art der elektronischen Auktion und der festgelegten Auktionsordnung laufen diese unterschiedlich ab.

Bevor eine Auktion durchgeführt werden kann, müssen die eingereichten Angebote geprüft und in einer ersten Runde bewertet werden. Nur BieterInnen, deren Angebote nicht bereits zu diesem Zeitpunkt ausgeschieden werden, werden zur Teilnahme an der elektronischen Auktion und zur Vorlage neuer Preise bzw. neuer Werte aufgefordert. Dieser Aufforderung ist das Ergebnis der ersten Angebotsbewertung der betreffenden BieterInnen anzuschließen. Die Auktion darf frühestens zwei Arbeitstage nach Absendung dieser Aufforderung beginnen und die Identität der BieterInnen wird bis zum Abschluss geheim gehalten.

Die Auktionsordnung

Jede elektronische Auktion muss einer Auktionsordnung unterliegen. Diese ist Teil der Ausschreibungsunterlagen und muss unter anderen diese Angaben beinhalten:

• Registrierungs- und Identifizierungserfordernisse,
• Angaben zur elektronischen Vorrichtung, mit der die Auktion durchgeführt wird,
• die Komponenten (Preis, sonstige Angebotsteile), deren Werte Gegenstand der Auktion sind,
• Angaben zum Ablauf der Auktion (Bedingungen, Mindestabstände der Angebotsabgabe etc.),
• Beginn und Modalität der Beendigung der Auktion (zu einem fixierten Zeitpunkt oder mit Ablauf einer bestimmten Zeitspanne, in der neue Angebote abgegeben werden müssen),
• Gegebenenfalls die Obergrenzen der zu auktionierenden Werte, Ausscheidensgründe, Termine und das Vadium,
• die Internetadresse, auf der das aktuell niedrigste Angebot bzw. die aktuelle Reihung der Teilnehmer bekannt gegeben wird,
• eine Beschreibung der Informationen, die während der Auktion übermittelt oder zur Verfügung gestellt werden.

AuftraggeberInnen können nach jeder Auktionsphase die Angebote jener TeilnehmerInnen ausscheiden, die keine neuen Angebote oder nur Angebote abgegeben haben, die das gegebenenfalls festgelegte Minimum der Angebotsstufen nicht erreicht oder überstiegen haben. Sie müssen die betroffenen TeilnehmerInnen unverzüglich über ihren Ausschluss verständigen.

Elektronische Auktionen: Billigst- oder Bestbieterprinzip

Es gibt die sogenannten „einfachen“ elektronischen Auktionen und die „sonstigen“ elektronischen Auktionen.

Bei den einfachen elektronischen Auktionen wird der Zuschlag dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt. Somit sind nur Angebote zum Preis zulässig. Während der Auktion müssen AuftraggeberInnen allen BieterInnen unverzüglich den aktuell niedrigsten Preis und die aktuelle Positionierung aller Angebote unter der in der Auktionsordnung festgelegten Internetadresse bekannt geben. Am Ende der Auktion müssen sie den Namen der erfolgreichen BieterInnen samt Auftragssumme unter der festgelegten Internetadresse bekannt geben.

Soll das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag erhalten, kann nur eine sonstige elektronische Auktion durchgeführt werden. Dafür müssen AuftraggeberInnen in der Aufforderung unter anderen jene mathematische Formel angeben, nach der die automatische Neureihung im Zuge der Auktion erfolgen wird. Aus dieser Formel muss insbesondere die Gewichtung der Zuschlagskriterien hervorgehen, die vorab in fixen Werten festzulegen sind. Während der Auktion ist allen BieterInnen unverzüglich die aktuelle Positionierung ihres Angebotes unter der festgelegten Internetadresse bekannt zu geben. Am Ende einer sonstigen elektronischen Auktion werden den unterlegenen BieterInnen zusätzlich zur Mitteilung des Namens des/der erfolgreichen BieterIn samt Auftragssumme auch die Gründe für die Ablehnung ihres Angebots mitgeteilt, sofern sie nicht bereits aufgrund der gemäß der Auktionsordnung zu übermittelnden bzw. bereitzustellenden Informationen unmittelbar ersichtlich sind.

Im Unterschwellenbereich hat der Auftraggeber die Wahl zwischen der elektronischen Kommunikation, der Kommunikation über den Postweg oder einen anderen geeigneten Weg oder einer Kombination dieser Kommunikationswege.

Im Oberschwellenbereich hat die Kommunikation zwischen Auftraggeber und Unternehmer zwingend elektronisch zu erfolgen. Sollten Ausnahmen davon gemacht werden, muss der Auftraggeber dies im Vergabevermerk begründen. Die Pflicht zur elektronischen Kommunikation betrifft nicht die Kommunikation innerhalb der Sphäre des Auftraggebers – z.B. muss die Kommunikation zwischen Auftraggeber und einem von ihm hinzugezogenen Sachverständigen nicht elektronisch erfolgen. Auch die Kommunikation vor und nach dem Vergabeverfahren muss nicht elektronisch erfolgen (z.B. eine vorangehende Markterkundung).

Elektronische Kommunikation

Soweit die Kommunikation elektronisch erfolgt, muss der Auftraggeber in der Ausschreibung nähere Festlegungen hinsichtlich der zu beachtenden Anforderungen an die elektronische Kommunikation treffen. Die elektronische Kommunikation kann per E-Mail oder über eine eVergabeplattform erfolgen. Fax ist nicht zulässig.

Das Bundesvergabegesetz kennt bestimmte Ausnahmen, bei denen die Kommunikation nicht elektronisch erfolgen muss. Die Gründe für die Verwendung anderer Kommunikationsmittel sind im Vergabevermerk anzugeben. Das ist zum Beispiel, wenn die Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel aufgrund der besonderen Art des Auftrages bzw. des Wettbewerbes besonders spezifische IT-Anforderungen erfordern würde, die nicht allgemein verfügbar sind oder in den Ausschreibungs- oder Wettbewerbsunterlagen die Einreichung von physischen oder maßstabsgetreuen Modellen verlangt wird, die nicht elektronisch übermittelt werden können. Auch ein sehr hoher Schutzbedarf besonders sensibler Information kann ein Ausnahmegrund sein.
Im Rahmen der elektronischen Kommunikation kann bei minderbedeutenden Inhalten auch mündlich kommuniziert werden. Dies nur so weit, als diese keine wesentlichen Bestandteile des Vergabeverfahrens betrifft und ihr Inhalt ausreichend dokumentiert wird. Als wesentliche Bestandteile gelten jedenfalls die Ausschreibungs- oder Wettbewerbsunterlagen, der Teilnahmeantrag, die Interessensbestätigung, das Angebot und die Wettbewerbsarbeit.

Die Kommunikationsmittel dürfen keinen diskriminierenden Charakter haben, müssen allgemein verfügbar sowie mit den allgemein verbreiteten IT-Ausstattungen kompatibel sein. Sie dürfen den Zugang des Unternehmers zum Vergabeverfahren nicht beschränken.

Das Gesetz sieht bestimmte Gründe vor, bei denen ein bereits abgeschlossenes Verfahren vor dem Verwaltungsgericht neu aufgerollt wird. Wenn solche Gründe vorliegen, kann entweder ein Antrag auf Wiederaufnahme gestellt werden oder das Gericht verfügt die Wiederaufnahme von Amts wegen.

Wann ist die Wiederaufnahme eines Verfahrens möglich?

Die Wiederaufnahme ist nur möglich, wenn ein Verfahren bereits abgeschlossen ist und die Entscheidung nicht mehr mit einem Rechtsmittel bekämpft werden kann.

Welche Voraussetzungen gibt es?

Das Verwaltungsgericht muss dem Antrag einer Partei auf Wiederaufnahme stattgeben oder kann auch antragslos eine Wiederaufnahme verfügen, wenn

• die Erkenntnis durch Fälschung einer Urkunde, falsches Zeugnis oder eine andere gerichtlich strafbare Handlung herbeigeführt oder sonst erschlichen worden ist oder
• neue Tatsachen oder Beweismittel hervorkommen, die im Verfahren ohne Verschulden der Partei nicht geltend gemacht werden konnten und voraussichtlich eine anders lautende Erkenntnis herbeigeführt hätten, oder
• die Erkenntnis von Vorfragen abhängig war und nachträglich über eine solche in wesentlichen Punkten anders entschieden wurde oder
• nachträglich ein Bescheid oder eine gerichtliche Entscheidung bekannt wird, die im Verfahren die Einwendung der entschiedenen Sache begründet hätte.

Wann muss der Antrag auf Wiederaufnahme gestellt werden?

Der Antrag muss binnen zwei Wochen ab Kenntnis des Wiederaufnahmegrunds beim Verwaltungsgericht eingebracht werden. Sind seit dem Erlassen des Erkenntnisses jedoch bereits drei Jahre vergangen, ist der Antrag nicht mehr möglich. Das Gericht kann aber weiterhin von Amts wegen des Verfahrens wieder aufrollen, wenn die Entscheidung durch eine gerichtlich strafbare Handlung herbeigeführt bzw. erschlichen wurde.

Mit der europaweiten Einführung der eVergabe im Oberschwellenbereich müssen europäische Auftraggeber und Unternehmer beim Übermitteln bestimmter Unterlagen diese digital signieren. Es gibt drei Arten von digitalen Signaturen, von denen die Mitgliedstaaten auswählen konnten, welche sie im Vergabeverfahren vorschreiben. In Österreich müssen im Rahmen der eVergabe übermittelte Unterlagen mit einer qualifizierten elektronischen Signatur, einem qualifizierten elektronischen Siegel oder einer Amtssignatur versehen werden.

Die (einfache) elektronische Signatur sind Daten in elektronischer Form, die anderen elektronischen Daten beigefügt oder logisch mit ihnen verbunden werden und die der Unterzeichner zum Unterzeichnen verwendet. Außerdem gibt es die fortgeschrittene elektronische Signatur, die

• eindeutig dem Unterzeichner zugeordnet ist.
• die Identifizierung des Unterzeichners ermöglicht.
• unter Verwendung elektronischer Signaturerstellungsdaten erstellt wird, die der Unterzeichner mit einem hohen Maß an Vertrauen unter seiner alleinigen Kontrolle verwenden kann.
• mit den auf diese Weise unterzeichneten Daten verbunden ist, dass eine nachträgliche Veränderung der Daten erkannt werden kann.

Pflicht zur qualifizierten elektronischen Signatur bei der eVergabe

Eine qualifizierte elektronische Signatur ist einer eigenhändigen Unterschrift rechtlich gleichgestellt. Wenn sie auf einem in einem EU-Mitgliedstaat ausgestellten qualifizierten Zertifikat beruht, wird sie in allen anderen EU-Mitgliedstaaten als qualifizierte elektronische Signatur anerkannt.

Der österreichische Gesetzgeber hat sich dazu entscheiden, die qualifizierte elektronische Signatur für die eVergabe vorzuschreiben. Sie ist eine fortgeschrittene elektronische Signatur, die

• von einer qualifizierten elektronischen Signaturerstellungseinheit erstellt wurde
• und auf einem qualifizierten Zertifikat für elektronische Signaturen beruht.

Diese Zertifikate können nur von einem sogenannten „qualifizierten Vertrauensdiensteanbieter“ verliehen werden. Diese werden auf der Website der RTR aufgelistet, die in Österreich die Aufsicht über die Vertrauensdiensteanbieter hat. Qualifizierte elektronische Signaturen sind z.B. Handy-Signatur, kartenbasierte Bürgerkarte oder ID Austria.

Welche Unterlagen müssen qualifiziert elektronisch signiert werden?

Welche Unterlagen auf jeden Fall elektronisch signiert werden müssen, steht im § 48 Abs. 12 BVergG 2018 (im Sektorenbereich im § 217 Abs. 12 BVergG 2018). Es handelt sich um eine taxative Aufzählung. Das bedeutet, dass sich die gesetzliche Verpflichtung, eine qualifiziert elektronische Signatur zu versehen, auf folgende Unterlagen beschränkt:

• Ausschreibungs- und Wettbewerbsunterlagen
• Teilnahmeanträge
• Angebote
• Wettbewerbsarbeiten
• Auftragsbestätigungen

Bei allen anderen Unterlagen liegt es im Ermessen der Auftraggeber, ob sie die Verwendung einer elektronischen Signatur für notwendig erachten. Wenn ja, müssen sie dies in den Ausschreibungsunterlagen festlegen.

Ausschreibungen – der perfekte Vertriebskanal um Aufträge vom grössten Auftraggeber Österreichs – dem öffentlichen Bereich – zu bekommen? Oder eine „Blackbox“ die zu kompliziert und zu mühsam ist um als Unternehmen daran teilzunehmen?

Der Blick in die Blackbox Vergabeverfahren

Das auftrag.at-Webinar „Erfolgreicher um öffentliche Aufträge mitbieten!“ von Manuel Aghamanoukjan fand am 16. Februar als zweite Episode der kostenfreien auftrag.at–Webinar Serie für Unternehmen, die an öffentlichen Aufträgen interessiert sind, statt. Es hatte genau das Ziel Licht in die Blackbox des Vergbeverfahrens aus der Sicht von BewerberInnen bzw. BieterInnen zu bringen.

Direkt aus der Praxis fasste er in 35 Minuten die wichtigsten Tipps und Tricks zusammen, mit denen Unternehmen in jeder Phase der Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungen möglichst effizient und erfolgsorientiert arbeiten können.
Er zeigte den mehr als 60 TeilnehmerInnen anhand konkreter Beispiele von aktuellen österreichischen Ausschreibungen, wie Unternehmen möglichst einfach interessante Ausschreibungen finden, analysieren und bearbeiten können.

Angebotsabgabe ganz ohne Stress?

Wie die heiße Phase der Erstellung und Abgabe von Angeboten am besten organisiert wird und welche Fallgruben hier BieterInnen vermeiden sollten, wurde ebenfalls im Rahmen dieses Webinars ausführlich behandelt.

Abgerundet wurden die Inputs von Manuel Aghamanoukjan durch Ideen, wie sich Unternehmen intern zum professionellen Monitoring und zur Bearbeitung von öffentlichen Ausschreibungen organisieren können.

eTendering – Do’s and Don’ts

Zum Abschluss gab er noch Ratschläge, wie Unternehmen bei der Online-Teilnahme an Ausschreibungen über sogenannte eTendering-Plattformen agieren sollten, um möglichst stressfrei Teilnahmeanträge oder Angebote erfolgreich abgeben können.

Hier konnte er vor allem aus den Erfahrungen schöpfen, die das auftrag.at-Team und er in der jahrelangen Entwicklung und dem Betrieb der eTendering-Plattform lieferanzeiger.at sammeln konnten.

Den Abschluss des Webinars bildete ein ausführlicher Fragen & Antworten-Block, bei dem von den TeilnehmerInnen gestellten Fragen live beantwortet wurden.

Noch mehr Informationen für Unternehmen

Für alle Unternehmen, die an öffentlichen Ausschreibungen teilnehmen bzw. planen teilzunehmen, bietet auftrag.at darüberhinaus noch weitere Informationen, Praxistipps und Checklisten unter auftrag.at/erfolgreichanbieten . Im auftrag.at-Blog veröffentlichen wir regelmässig Neuigkeiten und Hintergrundinformationen zu öffentlichen Aufträgen und Ausschreibungen. Und der auftrag.at-Podcast „Vergabe Insights“ bietet interessante Einblicke in die Vergabewelt, mit einigen Episoden, die den Schwerpunkt auf die Bietersicht legen. Lesen und hören Sie hinein.

Nächste auftrag.at-Webinare

Die auftrag.at-Webinar Serie ist damit aber lange nicht zu Ende. Am 1. März 2023, 11.00 zeigt Oliver Enzinger, der Experte für die auftrag.at-Suche, im kostenfreien Webinar „Erfolgreich öffentliche Aufträge finden!“ wie Unternehmen professionell und mit wenig Aufwand den Vertriebskanal der öffentlichen Ausschreibungen automatisiert bearbeiten können. Anmeldungen dazu sind hier ab sofort möglich.

Und wenn Sie das Thema „Erfolgreicher um öffentliche Aufträge mitbieten!“ interessiert aber den Termin am 16. Februar verpasst haben – kein Problem, Manuel Aghamanoukjan wird aufgrund des grossen Interesses dieses auftrag.at-Webinar am 16. März 2023 um 11.00 wiederholen. Anmeldungen dazu sind hier ab sofort möglich.