Ist ein Unternehmer insolvent, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass er nicht ausreichend zuverlässig und (finanziell) leistungsfähig ist. Es stellt daher einen Ausschlussgrund im Vergabeverfahren dar, wenn über das Vermögen von Bewerbern oder Bietern ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde oder mangels kostendeckenden Vermögens die Eröffnung abgewiesen wurde. Auftraggeber können nur in Ausnahmefällen von einem Ausschluss vom weiteren Vergabeverfahren absehen.

Der maßgebliche Zeitpunkt

Eine Insolvenz von Bewerbern bzw Bietern wirken sich negativ auf deren Leistungsfähigkeit, einen Teilbereich der Eignung, aus. Für die Beurteilung dieses Ausschlussgrundes kommt es daher auf den gesetzlich festgelegten maßgeblichen Zeitpunkt für das Vorliegen der Eignung an. Abhängig von der Verfahrensart kann das der Zeitpunkt des Ablaufs der Teilnahmeantragsfrist, der Angebotsöffnung oder der Aufforderung zur Angebotslegung sein. Ein Insolvenzverfahren, das vor Bekanntmachung des Vergabeverfahrens beendet wurde, ist somit in keinem Fall schädlich.

Die Eignung muss zum maßgeblichen Zeitpunkt bestehen und darf auch danach nicht mehr verloren gehen – unabhängig davon, ob die Eignung zu einem späteren Zeitpunkt wiederauflebt. Dementsprechend stellt selbst ein vor der Zuschlagserteilung eröffnetes und wieder aufgehobenes Insolvenzverfahren einen Ausschlussgrund dar. Auftraggeber haben das Vorliegen der Eignung nur dann erneut nachzuprüfen, wenn sie konkrete Hinweise oder Kenntnis über den Verlust eines Eignungselements erlangen.

Für den Fall der Insolvenzeröffnung nach Zuschlagserteilung wird in manchen Verträgen ein Rücktritts- oder Vertragsauflösungsgrund vereinbart, wobei dies seit der Insolvenzrechtsnovelle 2010 nur noch eingeschränkt zulässig ist. Die Einleitung eines Insolvenzverfahrens kann unter Umständen auch eine nachträgliche Vertragsänderung darstellen. Nachträgliche Vertragsänderungen sind jedoch aufgrund des Gleichbehandlungs-, Nichtdiskriminierungs- und Transparenzgebotes nur in ausgewählten Konstellationen zulässig.

Es ist zwischen unzulässigen wesentlichen und zulässigen unwesentlichen Änderungen zu unterscheiden. Eine nachträgliche Insolvenz stellt etwa dann eine zulässige unwesentliche Vertragsänderung dar, wenn im Zuge einer Unternehmensumstrukturierung insolvente Auftragnehmer oder Betriebsteile aus der Masse erworben werden.

Als Nachweise für das Nicht-Vorliegen des Ausschlussgrundes können Auftraggeber einen Auszug aus der Insolvenzdatei oder gleichwertige Dokumente der zuständigen Behörde des Sitzstaates des Unternehmens verlangen.

Die Ausnahmen

Grundsätzlich sind Auftraggeber bei Vorliegen des Ausschlussgrundes verpflichtet, betroffene Bewerber oder Bieter aus dem Verfahren auszuscheiden. Sie können vom Ausschluss von Bewerbern bzw Bietern allerdings dann Abstand nehmen, wenn diese hinreichend nachweisen, dass ihre Leistungsfähigkeit für die Durchführung des Auftrages ausreicht. Das ist beispielsweise bei einem Lieferauftrag der Fall, wenn das Unternehmen den Liefergegenstand noch auf Lager hat und diesen auch liefern kannn. Das Absehen vom Ausschluss liegt in diesen Fällen im Ermessen der Auftraggeber.

Darüber hinaus können Auftraggeber aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses vom Ausschluss Abstand nehmen. Derartige Gründe liegen vor, wenn auf die Beteiligung des Unternehmens nicht verzichtet werden kann. Als Beispiel kann z.B. die dringend erforderliche Beschaffung eines Impfstoffes, welcher bloß bei dem insolventen Unternehmer in ausreichender Menge vorhanden ist, angeführt werden.

Wenn sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten ergeben oder Auftraggeber Mängel feststellen, die für die Beurteilung des Angebots relevant sind, so müssen sie von Bietern eine verbindliche Aufklärung verlangen. Ob das Angebot auszuscheiden ist, hängt davon an, ob die Mängel behebbar sind oder nicht. Dabei stellt sich insbesondere die Frage, ob durch die Mangelbehebung die Wettbewerbsstellung der Bieter gegenüber den Mitbewerbern verbessert werden würde.

Sofern die Mängel behebbar sind, müssen Auftraggeber den Bieter die Möglichkeit einräumen, diesen aufzuklären oder zu beheben. Behebbare Mängel sind zum Beispiel das Fehlen einer Bankerklärung oder die Darstellung der Positionen "Lohn" und "Sonstiges" in Prozent statt in absoluten Zahlen. In so einem Fall müssen Auftraggeber Bieter mit den festgestellten Mängeln schriftlich konfrontieren und sie zur Behebung des Mangels auffordern. Dabei setzen sie ihnen eine angemessene Frist, innerhalb derer die Bieter den Mangel beheben müssen.

Hingegen müssen Auftraggeber das Angebot aus dem Verfahren ausscheiden, wenn Mängel nicht behebbar sind. Ein nicht behebbarer Mangel ist zum Beispiel die fehlende Auspreisung von Positionen.

Ein Beispiel aus der Praxis

Der VwGH hat sich 2021 mit einem Fall auseinandergesetzt, in dem der Auftraggeber ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung durchgeführt hat, um eine Rahmenvereinbarung über Doppelstock-Elektrotriebzüge abzuschließen. Musskriterien waren

• eine Fahrgastzähleinrichtung mit Speicherkapazität für mindestens 200 Zähltage und
• Toiletten mit Schiebetüren.

Die Unternehmerin bot in ihrem Letztangebot eine Speicherkapazität für mindestens 30 Tage und Toiletten mit Schwenktüren an. Daraufhin forderte der Auftraggeber eine Aufklärung durch die Bieterin. Sie bezog sich auf einen "redaktionellen Fehler" – die Kapazität würde 200 Tagen entsprechen und die Toiletten hätten Schiebetüren. Außerdem hätte sie im Angebot angeführt, dass sie alle "geforderten Muss-Kriterien" erfüllt.

Daraufhin schied der Auftraggeber das Angebot aus und bekam in einem Nachprüfungsverfahren recht. Das Letztangebot sei nämlich erst mit der Antwort auf das Aufklärungsersuchen erfolgt und sei damit verspätet gewesen. Es handelte sich dabei um eine inhaltliche Veränderung und eine unzulässige Verbesserung der Wettbewerbsstellung. Dabei ändern auch formularmäßige Erklärungen nichts. Das Angebot war daher ausschreibungswidrig und auszuscheiden.

Nachweise: das sind die vermeintlich einfachen Dinge, die ein Bieter zu Beginn von Vergabeverfahren im Zuge der sogenannten Eignungsprüfung liefern muss, die aber leider oft zur Fehlerquelle für BieterInnen werden. Im schlechtesten Fall kann das zum Ausschluss aus einem Vergabeverfahren führen. Digitale Plattformen wie Auszug.at können hier helfen Nachweise schnell zu organisieren.

Drum prüfe wer sich binde

Im Rahmen der sogenannten Eignungsprüfung prüfen AuftraggeberInnen, ob die teilnehmenden UnternehmerInnen die erforderliche Befugnis (wie z.B. Gewerbeberechtigung) haben, ob sie zuverlässig sind (keine strafrechtlichen Verurteilungen, keine Abgabenrückstände, keine Insolvenz, etc.) und ob sie in wirtschaftlicher sowie auch technischer Hinsicht leistungsfähig genug sind.

Solange es sachlich gerechtfertigt ist und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht, haben AuftraggeberInnen einen Ermessensspielraum, welche Anforderungen sie an die Eignung stellen, die sie prüfen. Trotzdem sind es in der Praxis immer wieder dieselben Nachweise, die im Rahmen von Eignungsprüfungen von BieterInnen verlangt werden.

Oft gehören dazu Referenzen, ein vorgegebener Mindestjahresumsatz, eine Mindest-Eigenkapitalquote, aufrechte Betriebshaftpflichtversicherungen, Bonitätsauskünfte, Muster oder qualifiziertes Personal. Aber auch Dokumente wie Firmenbuchauszüge, Gewerbeberechtigungen oder Jahresabschlüsse werden immer wieder verlangt.

Auch wenn mittlerweile viele AuftraggeberInnen erlauben, dass die vorläufige Eignung ohne einzelne Nachweise durch sogenannte Eigenerklärungen nachgewiesen werden können, sind dann in späteren Phasen der Ausschreibung trotzdem immer die entsprechenden Nachweise zu liefern.

Stressfaktor Nachweise

Das Organisieren dieser Dokumente wird von BieterInnen oft als das einfachste ToDo im Rahmen des oft stressigen und zeitlich knappen Prozesses der Bearbeitung einer Ausschreibung eingeschätzt. Andere Anforderungen der Ausschreibungsbeantwortung, wie z.B. das Liefern von Referenzprojekten, die allen Anforderungen entsprechen, stehen hier aufgrund des höheren Arbeitsaufwands und der Komplexität mehr im Fokus.

Trotzdem oder vielleicht gerade deswegen, kann es bei den vermeintlich leicht zu erbringenden Nachweisen von Dokumenten wie dem Firmenbuchauszug oder der Gewerbeberechtigung zu Problemen oder gar zu formalen Fehlern kommen, die im schlechtesten Fall zum „Durchfallen“ von BieterInnen bei der Eignungsprüfung führen.

Ein häufiger Fehler von BieterInnen ist dabei, die Anforderung nach einer gewissen Aktualität („der zu liefernde Firmenbuchauszug darf nicht älter als 6 Monate sein“) zu übersehen.

Bei kleineren Unternehmen oder bei BieterInnen, die vielleicht das erste Mal bei einer Ausschreibung teilnehmen, sind Firmenbuchauszug oder Gewerbeberechtigung gar nicht standardmäßig für den schnellen internen Zugriff abgelegt, oder es ist vielleicht der/die zuständige Kollegin/Kollege gerade auf Urlaub.

Danke Digitalisierung

Die Digitalisierung macht hier den Unternehmen seit einiger Zeit das Leben leichter. Früher mussten BieterInnen noch zu den jeweiligen Landesgerichten oder Gewerbebehörden pilgern, um einen aktuellen Firmenbuchauszug oder einen Nachweis der Gewerbeberechtigung zu bekommen.

Mittlerweile kann das jeder schnell und unkompliziert auf verschiedenen Online-Plattformen erledigen. Viele davon bieten aber nur die Möglichkeit einen bestimmten Nachweis zu bekommen, d.h. mitunter müssen BieterInnen mehrere Plattformen nutzen, um alle Nachweise für die Eignungsprüfung einer Ausschreibung zu organisieren.

Auszug.at – die Plattform für den schnellen Nachweis

Hier können Plattformen wie Auszug.at noch besser helfen. Auf Auszug.at, als Plattform der Wiener Zeitung Mediengruppe die „Schwester-Plattform“ von auftrag.at, können an einem Ort viele amtliche Auszüge als Nachweise für Ausschreibungen on demand, einfach und unkompliziert abgefragt werden.

Firmenbuchauszüge und Grundbuchauszüge können über Auszug.at in verschiedenen Varianten schnell abgefragt werden.

Da alle Auszüge als signierte PDF-Dokumente bezogen werden können, sind diese als Nachweise zum Nachweis der Eignung im Rahmen von Ausschreibungen formell geeignet.

Und dass solche Abfragen ganz schnell, auch ohne Registrierung, durchgeführt und online bezahlt werden können, macht Auszug.at zur perfekten Helferin für BieterInnen um Fehler und Stress beim Organisieren von Nachweisen zu vermeiden.

Im Zuge der Eignungsprüfung muss der öffentliche Auftraggeber auch die berufliche Zuverlässigkeit der Unternehmen prüfen. Dabei sieht er sich deren berufliches Verhalten und rechtliche Situation an und prüft anhand einer Reihe von Nachweisen, ob ein Ausschlussgrund vorliegt. Ausschlussgründe sind beispielsweise strafrechtliche Verurteilungen im Korruptionsbereich oder die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Unternehmensvermögen.

Zur Überprüfung der Zuverlässigkeit muss der öffentliche Auftraggeber jedenfalls bei den für die Zuschlagserteilung in Betracht kommenden Unternehmen prüfen, ob sie wegen illegaler Beschäftigung („Schwarzarbeit“) oder wegen Lohn- und Sozialdumpings bestraft wurden.

Zusätzlich wird der Auftraggeber folgende Nachweise verlangen:

• die Strafregisterbescheinigung bzw. für Gesellschaften die Registerauskunft für Verbände
• die Insolvenzdatei
• den Firmenbuchauszug
• die GISA – Auskunft
• die letztgültige Kontobestätigung bzw. Unbedenklichkeitsbescheinigung des zuständigen Sozialversicherungsträgers
• die letztgültige Rückstandsbescheinigung gemäß der Bundesabgabenordnung

Dabei muss man das maximale Alter der Nachweise beachten, welches der öffentliche Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen festgelegt hat. Dieser muss auch gleichwertige Dokumente der Behörden des Sitzstaates anerkennen, wenn das Unternehmen keinen Sitz in Österreich hat.

Wer muss diese Nachweise vorlegen?

Das Unternehmen muss diese Nachweise nicht selbst vorlegen, solange der öffentliche Auftraggeber sie direkt über eine für ihn kostenlos zugängliche Datenbank erhält (z.B. Insolvenzdatei). Ist das der Fall, muss sich der öffentliche Auftraggeber diese Nachweise selbst organisieren. Im Oberschwellenbereich gilt das zusätzlich für alle Nachweise, die dem öffentlichen Auftraggeber bereits in einem früheren Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorgelegt wurden und die die Eignung des Unternehmens nachweisen können.

Bei der Prüfung eines Angebots kann es passieren, dass von Bietern eine Aufklärung über ihr Angebot verlangt wird. Bieter sollten dieser Aufforderung fristgerecht nachkommen, andernfalls droht das Ausscheiden ihres Angebots.

Pflicht zur Aufklärung bei Unklarheiten und scheinbar unangemessenen Preisen

Öffentliche Auftraggeber müssen von Bietern eine verbindliche Aufklärung verlangen, wenn sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot oder über die geplante Art der Durchführung der Leistung ergeben, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind. Das gilt grundsätzlich auch bei der Feststellung von Mängeln.

Auch im Zuge der Preisprüfung kann es passieren, dass von Bietern eine Aufklärung über die Positionen ihres Angebots verlangt werden. Nämlich dann, wenn die Preise unangemessen erscheinen, beispielsweise weil sie ungewöhnlich niedrig sind, und öffentliche Auftraggeber vertiefte Angebotsprüfungen vornehmen müssen.

Während eines offenen oder eines nicht offenen Verfahrens sind nur Aufklärungen zum Einholen von Auskünften über die Eignung sowie von Auskünften, die zur Prüfung der Preisangemessenheit, der Erfüllung der Mindestanforderungen und der Gleichwertigkeit von Alternativ- oder Abänderungsangeboten erforderlich sind, zulässig.

Keine ausreichende Aufklärung: Ausscheiden des Angebots

Bieter sollten dem Verlangen nach einer Aufklärung unbedingt nachkommen und die unklare Position nachvollziehbar aufklären. Dabei sollten sie auch die vorgegebene Frist einhalten. Andernfalls können öffentliche Auftraggeber ihr Angebot ausscheiden. Die Aufklärung erfolgt entweder schriftlich oder mündlich mit schriftlicher Niederschrift des Ergebnisses und besteht darin, Auskünfte zu erteilen und allenfalls Nachweise vorzulegen.

VwGH: Aufklärungen sind nicht auf wesentliche Positionen beschränkt.

Eine aktuelle Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes stellt klar, dass auch wertmäßig geringe "Bagatellpositionen" aufgeklärt werden müssen.

Auftraggeber dürfen demnach auch bei nicht wesentlichen Positionen eine Aufklärung verlangen: Der Wert einer Position muss nicht einen bestimmten Anteil am Gesamtpreis haben. Auch bei der Prüfung der Preisangemessenheit müssen sich Auftraggeber nicht auf "wesentliche Positionen" beschränken. Daraus ergibt sich für den VwGH, dass ein Angebot auch dann ausgeschieden werden darf, wenn eine Aufklärung zu einer unwesentlichen Position nicht fristgerecht erfolgt bzw. nicht nachvollziehbar begründet wird.

Um eine ordnungsgemäße Leistungserbringung sicherzustellen, dürfen Aufträge nach dem Bundesvergabegesetz nur an geeignete Unternehmer vergeben werden. Auftraggeber haben daher im Rahmen des Vergabeverfahrens zu prüfen, ob die teilnehmenden Unternehmen zuverlässig, befugt und leistungsfähig sind.

Insbesondere haben sie zu überprüfen, ob die Unternehmen einen der gesetzlich festgelegten Ausschlussgründe erfüllen. Ist dies der Fall, haben Auftraggeber – sofern kein Ausnahmefall vorliegt – betroffene Unternehmen zwingend und zu jedem Zeitpunkt vom Verfahren auszuschließen. Im Sektorenbereich ist ein zwingender Ausschluss nur bei Vorliegen bestimmter Straftatbestände vorgesehen.

Zur Prüfung des Vorliegens eines Ausschlussgrundes können Auftraggeber von den Unternehmen die Vorlage bestimmter Nachweise verlangen. In Frage kommen etwa Strafregisterbescheinigungen, Auszüge aus der Insolvenzdatei oder dem Firmenbuch oder eine Rückstandsbescheinigung des Finanzamts. Manche Nachweise können Auftraggeber auch selbst abrufen – z.B. einen Gewerberegisterauszug über die kostenlos zugängliche GISA-Datenbank.

Die elf Ausschlussgründe

Die Ausschlussgründe sind im Gesetz abschließend aufgezählt und können weder eingeschränkt noch erweitert werden:

1. Rechtskräftige Verurteilung hinsichtlich bestimmter Straftatbestände: Dazu zählen z.B. die Mitgliedschaft bei einer kriminellen oder terroristischen Vereinigung, Bestechlichkeit, Vorteilsannahme, Bestechung, Vorteilszuwendung, Untreue, Geschenkannahme, Förderungsmissbrauch und Geldwäscherei.

2. Insolvenz oder die Nichteröffnung eines Insolvenzverfahrens mangels kostendeckenden Vermögens: Auftraggeber haben die Möglichkeit vom Ausschluss Abstand zu nehmen, wenn die Leistungsfähigkeit von Unternehmen für die Durchführung des konkreten Auftrages ausreicht.

3. Liquidation oder Einstellung des Gewerbebetriebes: Auch in diesem Fall können Auftraggeber vom Ausschluss absehen, wenn die Leistungsfähigkeit der Unternehmern für die Durchführung des konkreten Auftrages ausreicht.

4. Nachteilige und wettbewerbsverzerrende Abreden zwischen Unternehmen: Abreden, die gegen die guten Sitten verstoßen und für Auftraggeber nachteilig sind sowie Abreden, die auf eine Verzerrung des Wettbewerbes abzielen, stellen einen Ausschlussgrund dar. Für den Ausschluss genügen hinreichend plausible Anhaltspunkte wie etwa auffällige Parallelitäten verschiedener Angebote.

5. Vorliegen einer schweren Verfehlung im Rahmen der beruflichen Tätigkeit: Dazu zählen insbesondere ein Verstoß gegen Bestimmungen des Arbeits-, Sozial- oder Umweltrechtes (z.B. Schwarzarbeit). Es obliegt Auftraggebern, die Verfehlung von Unternehmern nachzuweisen.

6. Nichtentrichtung fälliger Sozialversicherungsbeiträge, Steuern und Abgaben: Auftraggeber dürfen Unternehmen nicht ausschließen, wenn sie der Zahlung nachgekommen sind oder eine diesbezügliche verbindliche Vereinbarung eingegangen sind, es sich um nur geringfügige Rückstände (einzelfallabhängig) handelt oder der Ausschluss aus anderen Gründen offensichtlich unverhältnismäßig wäre. Außerdem müssen Auftraggeber Unternehmen die Möglichkeit geben, nachzuweisen, dass sie Maßnahmen ergriffen haben, um die künftige Begehung entsprechender Verfehlungen zu verhindern (Selbstreinigung).

7. Bestehen eines Interessenkonflikts: Dieser liegt etwa dann vor, wenn Mitarbeiter von Auftraggebern oder vergebenden Stellen ein persönliches Interesse an einem bestimmten Verlauf oder am Ausgang des Vergabeverfahrens hat und somit nicht unparteilich und unabhängig handelt. Auftraggeber müssen zunächst versuchen, den Konflikt durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen zu vermeiden. Nur wenn das nicht möglich ist, müssen sie Unternehmen vom Verfahren ausschließen.

8. Vorliegen einer Wettbewerbsverzerrung aufgrund der Beteiligung von Unternehmen an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens (Vorarbeitenproblematik).

9. Vorliegen von erheblichen oder dauerhaften Mängeln bei früheren Aufträgen: Dieser Tatbestand ist erfüllt, wenn Unternehmen bei der Erfüllung einer wesentlichen Anforderung im Rahmen eines früheren Auftrages oder Konzessionsvertrages erhebliche oder dauerhafte Mängel erkennen ließ, die die vorzeitige Beendigung des Vertrages, Schadenersatz oder andere vergleichbare Sanktionen zur Folge hatten. Auch hier stehen Unternehmen die Möglichkeit der Selbstreinigung offen.

10. Schwerwiegende Täuschung bei der Erteilung von Auskünften, die Nichterteilung von Auskünften und nicht vollständige Vorlage oder Erläuterung von Eignungsnachweisen.

11. Versuch der Beeinflussung des Vergabeverfahrens zur Vorteilserlangung und irreführende Informationsübermittlung: Unternehmen sind vom Verfahren auszuschließen, wenn sie versuchen, die Entscheidungsfindung von Auftraggebern in unzulässiger Weise zu beeinflussen oder vertrauliche Informationen zu erhalten, durch die sie unzulässige Vorteile beim Vergabeverfahren erlangen könnten.

Unternehmen sind darüber hinaus auszuschließen, wenn sie fahrlässig irreführende Informationen an Auftraggeber übermitteln oder versucht haben, solche Informationen zu übermitteln.

Unter bestimmten Voraussetzungen können Auftraggeber – wie bereits bei einigen Tatbeständen angedeutet – trotz Vorliegen eines Ausschlussgrunds vom Ausschluss eines konkreten Unternehmers absehen.

Das Bundesvergabegesetz verpflichtet den Auftraggeber, dem Unternehmer in bestimmten Fällen die Eignung abzusprechen und ihn vom Verfahren auszuschließen. Diese sogenannten Ausschlussgründe beziehen sich insbesondere auf die berufliche Zuverlässigkeit (z.B. Vorliegen einer rechtskräftigen Verurteilung hinsichtlich ausgewählter Straftatbestände) und die Leistungsfähigkeit des Unternehmers (wie z.B. bei der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens).

Auch das Vorliegen einer schwerwiegenden Verfehlung im Rahmen der beruflichen Tätigkeit – wie ein Verstoß gegen Bestimmungen des Arbeits-, Sozial- oder Umweltrechtes – oder die Beteiligung an wettbewerbsverzerrenden Bieterabsprachen fallen unter die vergaberechtlichen Ausschlussgründe.
Es gibt jedoch Ausnahmefälle, in denen der Auftraggeber trotz Vorliegen eines Ausschlussgrunds vom Ausschluss eines konkreten Unternehmers absehen kann. Die Ausnahmen beziehen sich entweder auf einzelne oder auf alle Ausschlussgründe.

Ausnahmen, die sich auf alle Ausschlussgründe beziehen

Unabhängig vom konkreten Ausschlussgrund kann der Auftraggeber vom Ausschluss eines konkreten Unternehmers absehen, wenn ein „begründeter Ausnahmefall“ vorliegt und auf die Beteiligung des Unternehmers aus „zwingenden Gründen des Allgemeininteresses“ nicht verzichtet werden kann.

Die Ausnahmebestimmung ist eng auszulegen. Anwendbar ist sie z.B. in Fällen, in denen die im Allgemeininteresse liegenden Bereiche der öffentlichen Gesundheit oder des Umweltschutzes betroffen sind. Der Auftraggeber kann gemäß den Gesetzesmaterialien zum Bundesvergabegesetz etwa dann von einem Ausschluss absehen, wenn dringend eine bestimmte Menge an Impfstoff beschafft werden muss, der Impfstoff aber nur bei einem Unternehmer lagernd ist, der wegen Bestechung verurteilt wurde. Die endgültige Entscheidung über das Absehen vom Ausschluss liegt in diesen begründeten Ausnahmefällen beim Auftraggeber.

Ausnahmen bei Insolvenz, Liquidation oder Gewerbeeinstellung

Im Falle der Insolvenz, der Liquidation oder der Einstellung der gewerblichen Tätigkeit ist grundsätzlich davon auszugehen, dass dem betroffenen Unternehmer die für einen Auftrag erforderliche Leistungsfähigkeit fehlt.
Der Unternehmer kann jedoch trotz des Vorliegens eines dieser Ausschlussgründe glaubhaft machen, dass seine Leistungsfähigkeit für die Durchführung des konkreten Auftrags ausreicht. Auch in diesen Fällen liegt es im Ermessensspielraum des Auftraggebers, ob er den Unternehmer letztendlich vom Vergabeverfahren ausschließt oder nicht.

Ausnahmen bei unbezahlten Sozialversicherungsbeiträgen, Steuern und Abgaben

In folgenden Fällen betreffend die Nichtentrichtung der Sozialversicherungsbeiträge bzw. der Steuern und Abgaben muss der Auftraggeber von einem Ausschluss des Unternehmers absehen (kein Ermessensspielraum):

• Der Unternehmer hat die Zahlung vorgenommen oder ist diesbezüglich eine verbindliche Vereinbarung eingegangen.
• Es besteht nur ein geringfügiger Rückstand.
• Der Ausschluss wäre aus anderen Gründen offensichtlich unverhältnismäßig.

Ob ein Rückstand geringfügig ist, muss im Einzelfall geprüft werden. Bei der Beurteilung spielt z.B. der Zeitpunkt des Entstehens des Rückstands (laufendes oder länger zurückliegendes Quartal) und die Höhe des Rückstands in Bezug auf das konkrete Unternehmen bzw. dessen Umsatz eine Rolle.
Offensichtlich unverhältnismäßig wäre ein Ausschluss etwa dann, wenn der Unternehmer über die ausständigen Beträge erst so spät informiert wurde, dass er keine Möglichkeit hatte, die Beiträge rechtzeitig zu entrichten.

Illegale Abreden zwischen Bietern führen im Vergabeverfahren zum Ausscheiden des Angebots. Als sogenannte wettbewerbsbeschränkende Absprachen werden diese aber auch strafgerichtlich geahndet und können unter Umständen eine Verurteilung wegen Betrugs oder Untreue nach sich ziehen.

Abreden zwischen Unternehmern im Vergabeverfahren

Das BVergG definiert in § 78 Abs 1 Z 4 BVergG zwei Ausschlussgründe für Abreden zwischen Unternehmern: Einerseits für den Auftraggeber nachteilige Abreden, die gegen die guten Sitten verstoßen und andererseits Abreden, die auf eine Verzerrung des Wettbewerbs abzielen.

Verfügt der Auftraggeber über hinreichend plausible Anhaltspunkte, ist der Bieter vom Vergabeverfahren auszuschließen. Es handelt sich um zwingende Ausschlussgründe, wobei die Frage, ob plausible Anhaltspunkte vorliegen, im Ermessen des Auftraggebers liegt. Nachteilige Abreden sind wettbewerbsverzerrende Vereinbarungen bzw. abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen.

Ein Nachteil liegt für den Auftraggeber vor, wenn aufgrund der Abrede das Ergebnis ungünstiger ausfällt oder ausfallen könnte. Der zweite Ausschlussgrund, bei dem die Unternehmer auf eine Verzerrung des Wettbewerbs abzielen, erfordert keinen Nachteil für den Auftraggeber.

Sanktioniert wird vielmehr ein allgemein verpöntes, im Rahmen der Vergabe relevantes Verhalten. Eine Verurteilung wegen wettbewerbsbeschränkenden Absprachen bei Vergabeverfahren stellt jedenfalls einen hinreichenden Grund dar. Anhaltspunkte können z.B. Auffälligkeiten bei der Preisgestaltung der Angebote oder Parallelitäten verschiedener Angebote sein.

Wettbewerbsbeschränkende Absprachen im Strafrecht

Es ist strafbar, einen Teilnahmeantrag zu stellen, ein Angebot zu legen oder Verhandlungen zu führen, die auf wettbewerbsbeschränkenden Absprachen beruhen, um den Auftraggeber zur Annahme eines bestimmten Angebots zu veranlassen (§ 168b StGB).

Bei einer sogenannten Submissionsabsprache einigen sich mehrere Bieter darauf, wer den Auftrag erhalten soll – die übrigen Bieter geben lediglich Scheinangebote ab. Dem Auftraggeber wird dadurch ein Vergabewettbewerb vorgetäuscht, der in Wahrheit nicht existiert. Wettbewerbsbeschränkende Absprachen im Vergabeverfahren können unabhängig vom Eintritt eines Schadens zu einer Verurteilung von bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe führen.

Durch wettbewerbsbeschränkende Bieterabsprachen wird der Auftraggeber darüber getäuscht, dass die angebotenen Preise im freien Wettbewerb redlich kalkuliert worden sind. Sofern dadurch beim Auftraggeber ein Vermögensschaden eingetreten ist, was allerdings schwer nachzuweisen ist, kann auch der Tatbestand des Betrugs erfüllt sein (§ 146 StGB).

Weiß ein Mitarbeiter des Auftraggebers von der Absprache oder war er in diese eingeweiht und vergibt den Auftrag in diesem Wissen an den vermeintlichen Best- bzw. Billigstbieter, kann er sich der Untreue strafbar machen (§ 153 StGB).
Eine rechtskräftige strafgerichtliche Verurteilung eines Bieters wegen Betrugs oder Untreue ist wiederum als zwingender Ausschlussgrund vom Auftraggeber im Vergabeverfahren zu beachten (§ 78 Abs 1 Z 1 BVerG).