Was passiert, wenn in den Ausschreibungsunterlagen Beispiele genannt werden, bei deren Vorliegen die vorgeschriebenen Mindestanforderungen als erfüllt gelten, diese aber tatsächlich nicht erfüllen? Der VwGH entschied, dass Auftraggeber jedenfalls an ihre Ausschreibungsunterlagen gebunden sind und ein Angebot nicht aus dem Grund ausschließen dürfen, dass das von ihnen beispielhaft genannten Produkte den Mindestanforderungen tatsächlich nicht genügen.

Wann überprüft der VwGH die Auslegung von Ausschreibungsunterlagen?

Der VwGH hat öfter wiederholt, dass er keine einzelfallbezogene Auslegung von Ausschreibungsunterlagen überprüft, solange sie vertretbar ist, weil sie keine "grundsätzliche Rechtsfrage" bildet. Außerdem habe die vertretbare Auslegung keine über den konkreten Einzelfall hinausgehende Bedeutung.

Davon gibt es aber eine Ausnahme: wenn dem Verwaltungsgericht eine "krasse Fehlbeurteilung" unterlaufen ist.

Auftraggeber müssen das Angebot am Maßstab der Ausschreibungsunterlagen bewerten

In einem offenen Verfahren zur Vergabe eines Lieferauftrags über Beatmungsgeräte legte die Auftraggeberin fest, dass das Produkt die Mindestanforderung "Proportionale Druckunterstützung" erfüllen muss. In einer Fragebeantwortung sagte sie ausdrücklich, dass die Mindestanforderung zum Beispiel durch die Funktion "IntelliSync+" als erfüllt gilt. Daraufhin legte die Bieterin ein Angebot über Beatmungsgeräte, die die Funktion "IntelliSync+" enthielten.

Die Auftraggeberin hatte in der Zwischenzeit aber durch einen Sachverständigen erfahren, dass diese Funktion die gewünschten Mindestanforderungen tatsächlich nicht erfüllt. Der Auftraggeber schied daher das Angebot nach einem Aufklärungsersuchen mit der Begründung aus, dass die Mindestanforderung "Proportionale Druckunterstützung" nicht erfüllt war.

In einem Nachprüfungsverfahren gab das Verwaltungsgericht der Auftraggeberin recht. Die Festlegung, wonach mit der Funktion "IntelliSync+" die Anforderung der "proportionalen Druckunterstützung" als erfüllt gelte, bedeute nicht, dass die Auftraggeberin nicht die Anforderungen an das Vorliegen einer "proportionalen Druckunterstützung" prüfen könne. Daraufhin brachte die Bieterin eine Revision beim VwGH ein.

Im konkreten Fall befand der VwGH, dass dem Verwaltungsgericht eine krasse Fehlbeurteilung unterlaufen ist und hob dessen Entscheidung auf.

Durch die Fragebeantwortung brachte die Auftraggeberin nämlich klar zum Ausdruck, dass ein angebotenes Produkt mit dieser Funktion jedenfalls die betreffende Anforderung der Ausschreibung erfüllt, sodass die teilnehmenden Bieter dies bei Angebotslegung voraussetzen durften. Das Angebot hätte daher nicht aus dem Grund ausgeschieden werden dürfen, dass es die Mindestanforderung "proportionale Druckunterstützung" nicht erfülle.

Im Rahmen der elektronischen Vergabe im Oberschwellenbereich schreibt das Bundesvergabegesetz 2018 die Verwendung einer qualifizierten elektronischen Signatur, eines qualifizierten elektronischen Siegels oder einer Amtssignatur vor. Das gilt sowohl für den klassischen Bereich als auch für den Sektorenbereich. Wann eine elektronische Signatur als „qualifiziert“ gilt, bestimmt die europäische eIDAS-Verordnung, in der die elektronische Identifizierung für alle Mitgliedstaaten verbindlich geregelt ist.

Pflicht zur elektronischen Signatur beim Übermitteln bestimmter Unterlagen

Sowohl Auftraggeber als auch Unternehmer müssen bestimmte Unterlagen, die sie übermitteln, mit einer qualifizierten elektronischen Signatur bzw. Siegel oder einer Amtssignatur versehen. Es handelt sich um folgende Dokumente:

Soweit sie es für nötig halten, können Auftraggeber zusätzlich zu den gesetzlich vorgeschriebenen Unterlagen das Erfordernis der elektronischen Signatur auf andere Unterlagen ausweiten. Sie müssen dies in den Ausschreibungsunterlagen festlegen.

Wenn Auftraggeber diese Unterlagen jedoch nicht übermitteln, sondern bereitstellen (z.B. über auftrag.at), müssen sie sie nicht elektronisch signieren. Auch die bloße Benachrichtigung an die Unternehmer, dass Unterlagen bereitgestellt wurden, muss nicht elektronisch signiert werden, sondern kann z.B. durch E-Mail erfolgen.

Signatur überprüfen

Auftraggeber müssen die qualifizierte elektronische Signatur überprüfen und können dazu den automatisierten Prüfservice der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH Verwenden. Diese hat die Aufsicht über die österreichischen Zertifizierungsdiensteanbieter. Die Garantie des Prüfservices erstreckt sich daher nur auf österreichische Anbieter. Ausländische Signaturen können nur ohne Garantie überprüft werden.

Sollte ein Unternehmer aus einem anderen EU-Mitgliedstaat eine qualifizierte elektronische Signatur bzw. Siegel im Sinne der eIDAS Verordnung verwenden, so müssen Auftraggeber diese auf jeden Fall anerkennen.

Was tun, wenn die elektronische Signatur fehlt?

Hat ein Unternehmer ein Dokument ohne qualifiziert elektronische Signatur bzw. Siegel übermittelt, obwohl er dazu verpflichtet gewesen ist, so liegt ein unbehebbarer Mangel vor. Bei einem Teilnahmeantrag darf der Bewerber nicht zum Verfahren zugelassen werden, bei einem nicht ordnungsgemäß signierten Angebot wird das Angebot ausgeschieden. Auftraggeber müssen dem Unternehmer keine Gelegenheit zur Behebung des Mangels einräumen.

Wenn der Auftraggeber die übermittelten Auftragsunterlagen oder Wettbewerbsunterlagen weder qualifiziert elektronisch signiert noch mit einer Amtssignatur versehen hat, verstößt er gegen das BVergG 2018. Der Bieter kann mit einem Nachprüfungsantrag dagegen vorgehen. Sollte er diesen aber nicht fristgerecht nutzen, werden die Unterlagen ohne ordnungsmäße Signatur bestandsfest.

Gibt es Alternativen zur qualifizierten elektronischen Signatur bzw. zum Siegel?

Alternativ zur qualifizierten elektronischen Signatur hat die Übermittlung der Unterlagen laut Gesetz so zu erfolgen, dass die Vollständigkeit, Echtheit und Unverfälschtheit der Datensätze mit einer Qualität gewährleistet ist, die mit der Qualität einer qualifizierten elektronischen Signatur bzw. Siegels vergleichbar ist.

Es ist jedoch unklar, wann diese Vergleichbarkeit gegeben ist und welche alternative Übermittlungsformen diesen Anforderungen entsprechen. Diese Alternative macht daher eher für Unternehmen aus Drittstaaten Sinn, die keinen Zugang zu einer qualifizierten elektronischen Signatur bzw. Siegel haben. Es liegt an ihnen, die vergleichbare Qualität nachzuweisen.

Die Auftraggeber haben in der Ausschreibung anzugeben, welche Leistungen von den Bietern konkret zu erbringen sind. Diese sogenannte Leistungsbeschreibung kann entweder konstruktiv oder funktional erfolgen. Entscheiden sich die Auftraggeber für eine konstruktive Leistungsbeschreibung, müssen sie umfangreiche Leistungen in einem Leistungsverzeichnis aufgliedern.

Nähreres zur Leistungsbeschreibung als Ganze, erfahren Sie hier.

Allgemeines zum Leistungsverzeichnis

In einem Leistungsverzeichnis wird die ausgeschriebene Gesamtleistung in Teilleistungen detailliert nach (Leistungs-)Positionen aufgegliedert und beschrieben. Dem Leistungsverzeichnis ist eine zusammenfassende Beschreibung der Gesamtleistung voranzustellen. Durch diese Zusammenfassung soll für die Bieter der Auftragsgegenstand auf einen Blick erkennbar sein.

Die Bieter haben ihre Angebote auf Grundlage des Leistungsverzeichnisses zu kalkulieren und für die ausgeschriebenen Teilleistungen jeweils Positionspreise anzubieten. Diese ergeben in Summe den Gesamtpreis für die konstruktiv beschriebene Gesamtleistung.

Die Gliederung des Leistungsverzeichnisses

Die konkrete Gliederung eines Leistungsverzeichnisses ist gesetzlich nicht näher geregelt. In der Praxis hat sich bewährt, das Leistungsverzeichnis dahingehend zu gliedern, dass unter den einzelnen Positionen nur Leistungen gleicher Art und Preisbildung aufscheinen. In der Regel vergeben die Auftraggeber für die einzelnen Positionen eine fortlaufende Nummer (Ordnungszahl). Auf diese Positionsnummer folgt meist eine kurze Beschreibung des Inhalts der jeweiligen Leistung samt allfälligen technischen Spezifikationen. Die Leistungen müssen im Anschluss an die Inhaltsbeschreibung so genau wie möglich mengenmäßig (z.B. Laufmeter, Stunden, Liter, Stück) bestimmt werden, außer es handelt sich um Rahmenvereinbarungen oder Rahmenverträge.

An letzter Stelle steht in der Regel der Einzelpreis der jeweiligen Leistungsposition. Auftraggeber müssen festlegen, inwieweit die Preise aufgegliedert werden müssen (z.B. nach Lohn, Sonstiges, Lieferung, Montage). Zu empfehlen ist, die Preise zumindest in „Lohn“ und „Sonstiges“ aufzugliedern, um bei veränderlichen Preisen eine Fortschreibung für zusätzliche Leistungen zu ermöglichen.

Auftraggeber sollten bei der Erstellung des Leistungsverzeichnisses weiters darauf achten, dass:

Die Erstellung eines sinnvoll gegliederten Leistungsverzeichnisses mit realistischen Mengenangaben kann maßgeblich dazu beitragen, Mehrkosten zu verhindern (präventives Anti-Claim Management).

Standardisierte Leistungsbeschreibungen und ÖNORMEN

Bei der Erstellung des Leistungsverzeichnisses müssen Auftraggeber darauf achten, ob es Leitlinien gibt, die für die Beschreibung oder Aufgliederung bestimmter Leistungen geeignet sind. Diese Leitlinien sollen zur Erstellung einer klaren und übersichtlichen Leistungsbeschreibung beitragen. Auftraggeber müssen auf diese Leitlinien zwar grundsätzlich Bedacht nehmen, es besteht aber (seit der Neukodifizierung des Bundesvergabegesetzes im Jahr 2018) keine Pflicht diese heranzuziehen. Weichen Auftraggeber von den Leitlinien ab, müssen sie die maßgeblichen Gründe dafür intern dokumentieren.

Ein Beispiel für geeignete Leitlinien sind standardisierte Leistungsbeschreibungen. Diese enthalten z.B. für den Hochbau („LB-HB“) oder für Verkehr und Infrastruktur („LB-VI“) einen Katalog von allen in Frage kommenden Standardpositionen. Die Auftraggeber wählen die für die jeweilige Ausschreibung relevanten Positionen aus und legen die entsprechenden Mengen fest. Ein weiteres Beispiel für geeignete Leitlinien sind ÖNORMEN, wie etwa die Werkvertrags-ÖNORM B 2110 für Bauaufträge.

Die Leistungsbeschreibung ist jener Teil der Ausschreibungsunterlagen, in dem die gesuchte bzw. zu beschaffende Leistung detailliert beschrieben wird. Sie enthält die Funktions- und Leistungsanforderungen an die zu erbringenden Leistungen und dient den Bietern als Grundlage für ihre Angebotskalkulation. Die Leistungsbeschreibung soll die Vergleichbarkeit der einlangenden Angebote bei allen Verfahrensarten sicherstellen und den Auftraggebern die Auswahl des besten Angebots ermöglichen. Beim Verhandlungsverfahren gilt der Grundsatz der Vergleichbarkeit der Angebote erst für die endgültigen Angebote, sofern die Auftraggeber den Zuschlag nicht auf Basis der Erstangebote erteilen.

Das Leistungsverzeichnis ist ein Bestandteil der Leistungsbeschreibung, der unter bestimmten Umständen anzulegen ist. Den Rahmenbedingungen und der Gliederung dessen wurden sich detaillierter in einem eigenen Beitrag gewidmet.

Grundsätze der Leistungsbeschreibung

Die Leistungen müssen neutral und nicht diskriminierend beschrieben werden. Die Leistungsbeschreibung darf zu keiner Bevorzugung oder Benachteiligung einzelner Bieter führen, sondern muss einen echten Wettbewerb gewährleisten. Erzeugnisse eines bestimmten Produzenten dürfen etwa nur dann namentlich genannt werden, wenn dies durch besondere Umstände gerechtfertigt ist. Denkbar wäre dies etwa bei der Erweiterung oder Ergänzung bereits bestehender Systeme. In diesen Fällen könnte es im Hinblick auf eine einheitliche technische Ausstattung zweckmäßig sein, bestimmte Produkte oder Erzeugnisse namentlich zu nennen. Das Gebot einer produktneutralen Leistungsbeschreibung gilt auch für den Fall, dass vor dem Vergabeverfahren eine Markterkundung durchgeführt wurde: Es darf kein Produkt bzw. keine Leistung eines bestimmten Unternehmens, das sich in der Markterkundung als z.B. besonders vorteilhaft herausgestellt hat, bevorzugt werden.

Leistungsbeschreibungen müssen technische Spezifikationen enthalten und sind erforderlichenfalls durch Pläne, Zeichnungen, Modelle, Proben, Muster und ähnliches zu ergänzen. Auftraggeber können auch Gütezeichen, Testberichte und Zertifizierungen verlangen.

Konstruktive oder funktionale Leistungsbeschreibung?

Auftraggeber haben die Wahl zwischen einer konstruktiven und einer funktionalen Leistungsbeschreibung. Bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung definieren die Auftraggeber eindeutig, vollständig und neutral Art und Umfang einer Leistung und geben an, mit welchen konkreten Einzelleistungen das Leistungsziel erreicht werden soll. Umfangreiche Leistungen sind in einem Leistungsverzeichnis aufzugliedern. Auftraggeber haben die konstruktive Leistungsbeschreibung so präzise und vollständig zu erstellen, dass sie – gegebenenfalls ergänzt durch jene Vertragsbestandteile, die im Angebotenthalten sind – unmittelbar Inhalt des Leistungsvertrages werden kann.

Bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung obliegt die Planung den Auftraggebern. Für die erforderliche genaue Beurteilung von Inhalt und Umfang der Leistung muss die Planung daher bereits (weitgehend) abgeschlossen sein. Stellt sich im Zuge der Ausführung heraus, dass mit den angegebenen Mengen oder Materialien das gewünschte Ziel nicht erreicht wird, tragen die Auftraggeber das (Planungs-)Risiko.

Bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung nennen Auftraggeber nur das zu erreichende Ziel samt Rahmenbedingungen und nicht die für die Zielerreichung konkret erforderlichen Leistungen. Sie bietet sich immer dann an, wenn Auftraggeber mangels ausreichender Markt- oder Fachkenntnis auf innovative Lösungen der Bieter setzen müssen. Auftraggeber haben das Leistungsziel anhand technischer Spezifikationen so hinreichend genau und neutral zu beschreiben, dass alle für die Angebotserstellung maßgebenden Bedingungen und Umstände erkennbar sind. Den Bietern muss durch die Festlegung von Leistungs- und Funktionsanforderungen eine klare Vorstellung über den Auftragsgegenstand vermittelt werden. Die Auftraggeber müssen sicherstellen, dass der Zweck der fertigen Leistung und die an die Leistung gestellten Anforderungen in technischer, wirtschaftlicher, gestalterischer und funktionsbedingter Hinsicht soweit erkennbar sind, dass die Angebote in weiterer Folge auch tatsächlich verglichen werden können. Entscheiden sich Auftraggeber für eine funktionale Leistungsbeschreibung, haben sie jedenfalls das Bestangebotsprinzip anzuwenden.

Bei der funktionalen Leistungsbeschreibung haben die Bieter auch Planungsleistungen – z.B. im Zuge der Ausarbeitung von innovativen Konzepten im Vergabeverfahren wie etwa Entwürfe oder Ausführungsunterlagen – zu erbringen. Im Gegensatz zur konstruktiven Leistungsbeschreibung tragen die Bieter daher bei der funktionalen Leistungsbeschreibung das Planungsrisiko: Sie schulden um das vereinbarte Entgelt – unabhängig von nicht erwarteten Mehraufwänden – ein vollständiges und funktionstüchtiges Werk.

In der Praxis ist eine rein funktionale oder rein konstruktive Leistungsbeschreibung oft nicht realisierbar oder zweckmäßig. Insbesondere bei komplexeren Bauausschreibungen, die den Auftragnehmern auch bestimmte Planungsleistungen abverlangen, gleichzeitig aber bestimmte Mengen und Materialien vorgeben, verwenden Auftraggeber daher auch Mischformen (sogenannte „teilfunktionale Leistungsbeschreibungen“).

Vorarbeitenproblematik

Wurde die Leistungsbeschreibung oder Teile davon von Bewerbern oder Bietern oder von einem mit ihm in Verbindung stehenden Unternehmen erstellt, müssen die Auftraggeber angemessene Ausgleichsmaßnahmen ergreifen, um sicherzustellen, dass der Wettbewerb durch die Teilnahme der Bewerber oder Bieter nicht verzerrt werden. Kann dies nicht sichergestellt werden, sind die betroffenen Unternehmer von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen.

Ausschreibungsunterlagen sind Kernelemente von Vergabeverfahren. Diese müssen nicht nur den Anforderungen in Bezug auf die Gleichbehandlung von Bietern genügen, sondern auch – abhängig von der Verfahrensart – gewisse Mindestinhalte bieten. Aktuelle Gerichtentscheidungen zeigen auf, was bei der Erstellung oder Änderung der Ausschreibungsunterlagen zu beachten ist.

Unrichtiger CPV-Codes in Bekanntmachung führt zu Nichtigkeit

Der Verwaltungsgerichtshof hat klargestellt, dass in der Bekanntmachung und bei der Beschreibung des Auftragsgegenstands der richtige und aktuelle CPV-Code angegeben werden muss. Wird ein CPV-Code verwendet, der die vertragsgegenständlichen Leistungen nicht umfasst, ist die Bekanntmachung nichtig. Der Wegfall der Bekanntmachung führt zur Rechtswidrigkeit des Verfahrens, weil es ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt wurde. Ein unrichtiger CPV-Code kann gegebenenfalls sogar bis zu sechs Monate nach Bekanntgabe eines vergebenen Auftrags mit einem Feststellungsantrag bekämpft werden und zur Nichtigkeit des Vertrags führen.
Nachdem die Bekanntmachung dazu dient, dass potentielle Interessenten prüfen können, ob ein bestimmtes Vergabeverfahren für sie interessant ist, haben Auftraggeber in der Bekanntmachung jedenfalls den richtigen und vom Leistungsgegenstand gedeckten CPV-Code anzugeben . Interessenten kann nämlich nicht zugemutet werden, in den Ausschreibungsunterlagen nachzulesen, was der tatsächliche Auftragsgegenstand ist.
Beschluss Verwaltungsgerichtshof: VwGH 28.09.2020, Ra 2020/04/0044

Offenlegung der Marktsondierungsgespräche

Wurde eine umfassende Markterkundung durchgeführt, die auch ein Konzept einer vollständigen Ausschreibung samt den geplanten Eignungs- und Zuschlagskriterien einschließt, genügt es nicht, nur ausgewählte Ergebnisse der Markterkundung in den Ausschreibungsunterlagen aufzunehmen. Aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes müssen die gesamten Protokolle der durchgeführten Marktsondierungsgespräche in anonymisierter Form und ohne Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse sowie das Konzept der Ausschreibungsunterlagen allen interessierten Unternehmern zugänglich gemacht werden.
Erkenntnis des Verwaltungsgericht Wien: VwG Wien 09.10.2019, VGW-123/077/10956/2019

Keine verpflichtende Bekanntgabe der Größe und Zusammensetzung von Bewertungskommissionen

Beim Einsatz einer Kommission zur Bewertung der Angebote müssen deren Größe und Zusammensetzung nicht in den Ausschreibungsunterlagen bekanntgegeben werden. Lediglich das gänzliche Fehlen von Angaben zum Bewertungsvorgang verstößt gegen das Transparenzgebot. Jedenfalls erforderlich ist, dass jedes Jurymitglied die fachlichen Voraussetzungen für die Prüfung und Beurteilung der Angebote erfüllt.
Im Nachprüfungsverfahren kann aber jede Entscheidung des Auftraggebers und somit auch die konkrete Besetzung der Kommission angefochten werden.
Entscheidungen Bundeserwaltungsgericht: BVwG 22.11.2019, W187 2224114-2/43E und 22.02.2017, W187 2144680-2/30E
Entscheidung Bundeserwaltungsgericht: BVwG 11.02.2014, W187 2000002-1/23E (Fehlen jeglicher Angaben verstößt gegen Transparenzgebot)

Berichtigung der Ausschreibung in Bezug auf Mindestabnahmemengen und Zuschlagskriterien kann zulässig sein

Eine Berichtigung der Ausschreibung ist zulässig, wenn sie erforderlich ist und nicht zu einer wesentlichen inhaltlichen Änderung der Ausschreibung führt. Trifft Letzteres zu, wäre die Ausschreibung wegen Vorliegens zwingender Gründe zu widerrufen.
Das Verwaltungsgericht Wien stellte in diesem Zusammenhang fest, dass die Festlegung einer Mindestabnahmemenge in der Höhe des bisherigen geschätzten Jahresbedarfs zulässig sein kann. Im gegenständlichen Fall hat sich der Bieterkreis nach Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht geändert, weil weiterhin mit denselben geschätzten Liefermengen zu kalkulieren gewesen ist und keine Änderung des Umfangs oder der Art der zu liefernden Leistung erfolgt ist.
Vielmehr verschafft eine derartige Berichtigung den Bietern die Sicherheit, dass ihnen die Jahresmenge garantiert abgenommen wird. Auch eine Änderung der Zuschlagskriterien durch Streichung einer Passage, wonach nur die drei preislich bestgereihten Angebote einer Qualitätsbewertung unterzogen werden, ist nach Ansicht des Verwaltungsgerichts zulässig. Diese Berichtigung führt nämlich nicht zu einer wesentlichen Änderung des Bieterkreises, weil sie keine Bieter anzieht, die ohne die Änderung kein Angebot abgeben hätten können.
Entscheidung Verwaltungsgericht Wien: VwG Wien 05.06.2020, VGW-123/046/1360/2020

Unzulässigkeit allgemeiner Einschränkungen von Subvergaben

Beschränkungen im Zusammenhang mit der Weitergabe von Leistungsteilen an Subunternehmer müssen auf sachlichen Gründen beruhen und insbesondere auf die Art des konkreten Auftrags sowie auf den Wirtschaftsbereich Bedacht nehmen. Zulässig ist daher die Festlegung von bestimmten kritischen Aufgaben, die vom Bieter selbst zu erbringen sind, nicht aber eine abstrakte quantitative Beschränkung von Subvergaben durch eine feste Quote.
Eine gesetzliche Bestimmung, wonach ein Bieter maximal 30% des Gesamtbetrags des Auftrags an Subunternehmer weitergeben darf, ist somit unzulässig. Genauso unzulässig ist eine gesetzliche Regelung, die eine Maximalgrenze für Aufschläge der Bieter auf ihre Subunternehmerpreise – im konkreten Fall 20% – vorsieht.
Ausschlaggebend für die Unzulässigkeit der gesetzlichen Bestimmungen war für den EuGH in beiden Fällen, dass derartige Beschränkungen keinen Spielraum für eine Einzelfallbeurteilung durch den Auftraggeber lassen und daher nicht verhältnismäßig sind.
Urteil Europäischer Gerichtshof EuGH 25.09.2019, C-63/18, Vitali SpA (30%-Beschränkung von Subvergaben)
Urteil Europäischer Gerichtshof EuGH 27.11.2019, C-402/18, Tedeschi Srl (Maximalaufschlag von 20% auf Subunternehmerpreise)

Seit Inkrafttreten des BVergG 2018 streiten die Experten, ob im zweistufigen Vergabeverfahren die gesamten Ausschreibungsunterlagen bereits von Beginn an zur Verfügung zu stellen sind. Der VwGH deutet in einer jüngeren Entscheidung an, dass dies nicht der Fall ist. Konkret ging es um die (vorläufige) Beschreibung der Leistung in der ersten Stufe des Verfahrens.

Rechtlicher Kontext

Es ist einer der größten Diskussionspunkte seit In-Kraft-Treten des BVergG 2018: Müssen Auftraggeber im zweistufigen Vergabeverfahren die gesamten Ausschreibungsunterlagen, also auch die Unterlagen für die Angebotslegung bereits zu Beginn des Vergabeverfahrens zur Verfügung stellen? Übliche Praxis nach der Rechtslage des „alten“ BVergG 2006 war, in der ersten Stufe nur die Teilnahmeunterlagen zu veröffentlichen und die Angebotsunterlagen erst in der zweiten Stufe.

Laut dem neu ins BVergG 2018 eingefügten Gesetzeswortlaut sind ab Bekanntmachung des Vergabeverfahrens „die Ausschreibungsunterlagen ausschließlich auf elektronischem Weg kostenlos, direkt, uneingeschränkt und vollständig zur Verfügung zu stellen“ (§§ 89 und 260). Daraus wird teilweise die Verpflichtung abgeleitet, im zweistufigen Vergabeverfahren bereits zu Beginn die Unterlagen für die Erstangebote zur Verfügung zu stellen (zB Fruhmann, Vergabeforum 2019, Vortragsfolie 27). Nach der überwiegenden Meinung bezieht sich der Ausdruck „Vollständigkeit“ der Zur-Verfügung-Stellung auf die Unterlagen der jeweiligen Verfahrensstufe.

Sachverhalt

Im Anlassfall schrieb die Auftraggeberin Postdienstleistungen mittels (zweistufigem) Verhandlungsverfahren im Oberschwellenbereich aus. Sie stellte in der ersten Stufe nicht die gesamten Ausschreibungsunterlagen zur Verfügung, sondern „nur“ die Teilnahmeunterlagen. Darin war der Leistungsgegenstand bloß vorläufig umschrieben und ergänzend festgelegt: „Ausdrücklich festgehalten wird, dass die nachfolgende Leistungsbeschreibung lediglich eine vorläufige und unverbindliche ist und lediglich der Orientierung der Bewerber dient. Die AG behält sich daher ausdrücklich Änderungen und Ergänzungen der Leistungsbeschreibung mit Aufforderung zur Angebotsabgabe vor. Die verbindliche und vollständige Leistungsbeschreibung wird mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe übersandt.“

Strittig war, in welchem Umfang die Leistung bereits in der ersten Stufe hätte umschrieben werden müssen. Stein des Anstoßes war, dass die Postleistungen laut Teilnahmeunterlagen auch „im Ausland“ zu erbringen waren und für das antragstellende Unternehmen nicht klar war, „welches Ausland davon erfasst sein soll“.

Entscheidung des VwGH

Die Frage, „welches Ausland“ erfasst sein soll, beantwortete der VwGH schnell: „Der Begriff „Ausland“ [erfasst] – bei Fehlen gegenteiliger Anhaltspunkte — nach dem allgemeinen Sprachverständnis alle Länder außerhalb Österreichs“. Interessanter sind die allgemeinen Ausführungen des VwGH zur Frage, in welchem Detailgrad die Ausschreibungsbedingungen des zweistufigen Vergabeverfahrens ab der Bekanntmachung zur Verfügung zu stellen sind:

„Das zweistufige Verhandlungsverfahren ist dadurch gekennzeichnet, dass zunächst eine Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages ergeht und in der Folge aus den geeigneten Bewerbern die (anhand der Auswahlkriterien am besten bewerteten Bewerber zur Angebotsabgabe aufgefordert werden. Die Teilnahmeunterlagen müssen jedenfalls hinreichend konkret sein, um einem interessierten Unternehmer die Beurteilung zu ermöglichen, ob eine Teilnahme an diesem Vergabeverfahren möglich und sinnvoll ist […]. Da eine Angebotslegung erst in der zweiten Stufe erfolgt, müssen die Angaben zu den zu erbringenden Leistungen in den Teilnahmeunterlagen noch nicht in der für eine Leistungsbeschreibung erforderlichen Detailliertheit enthalten sein […]. Auch in den Erläuterungen zum Bundesvergabegesetz wird anerkannt, dass die Ausschreibung, die einen Überbegriff über verschiedene Unterlagen im Kontext eines Vergabeverfahrens darstellt, je nach betroffener Unterlage einen unterschiedlichen Konkretisierungsgrad und einen unterschiedlichen Umfang aufweisen kann (siehe zum BVergG 2006 RV 1171 BlgNR 22. GP 13, sowie nunmehr auch zum BVergG 2018 RV 69 BlgNR 26. GP 8). Es ist naheliegend, für die Teilnahmeunterlage in einem zweistufigen Verfahren hinsichtlich der Leistungsbeschreibung einen geringeren Konkretisierungsgrad zu verlangen, weil diese Unterlage in der ersten Stufe übermittelt wird und die Angebotslegung erst auf Grund der (nur an die ausgewählten Bewerber ergehenden) Aufforderung zur Angebotsabgabe erfolgt.“

Obwohl im Anlassfall die Rechtslage des BVergG 2006 anzuwenden war, zog der VwGH in seiner Entscheidung einen Vergleich zum BVergG 2018 (siehe Hervorhebung oben). Das kann als starkes Indiz dafür gesehen werden, dass der VwGH seine Rechtsprechung auch auf die neue Rechtslage anwenden würde – zumindest was den Umfang der notwendigen Beschreibung der Leistung betrifft.

Fazit

Im Fokus der Entscheidung des VwGH steht der Konkretisierungsgrad der Leistungsbeschreibung in der ersten Stufe des Vergabeverfahrens. Der Gerichtshof stellt klar, dass der Konkretisierungsgrad nach der alten Rechtslage (BVergG 2006) in der ersten Stufe des Vergabeverfahrens geringer sein musste als in der zweiten Stufe. Außerdem deutet er an, dass dies auch für die neue Rechtslage nach dem BVergG 2018 gilt. Denkt man die Begründung des VwGH weiter, lässt sich diese auch auf andere Teile der Ausschreibungsunterlagen ausweiten, solange die Teilnahmeunterlagen hinreichend konkret sind, um einem interessierten Unternehmer die Beurteilung zu ermöglichen, ob eine Teilnahme am Vergabeverfahren möglich und sinnvoll ist.